准确判断法律问题是解决法律问题的前提。

注：本文约2500字，阅读大约需要6分钟。

法定代表人、董监成员与其履职公司间是否构成劳动关系，在实务中的认定规则异常复杂，依据法律规定，法定代表人按公司章程规定，由董事长（执行董事）或经理担任，为行文篇幅，本文不单独讨论法定代表人，不涉及国有企业中职工兼任董监问题；

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董事、监事做为公司管理层，权责来源具有双重性，其履职来源于法律规定及股东授权，权责由法律及章程明确，董监受股东委托依法依章履职并体现股东利益，董监受托治理公司，履行忠诚、勤勉义务，履职报酬由委托双方议定，并且不受最低工资标准所限；

而其受雇来源于董监与公司间所建立的劳动关系，权责由劳动相关法规及合同内容约定，符合劳动关系“三要件”，并且受到包括最低工资标准在内的一切劳动法律的约束。

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事实上从两种不同身份的纳税规则上也早有体现，《国家税务总局关于明确个人所得税若干政策执行问题的通知》（国税发[2009]121号）

二、关于董事费征税问题　　（一）《国家税务总局关于印发〈征收个人所得税若干问题的规定〉的通知》（国税发〔1994〕089号）第八条规定的董事费按劳务报酬所得项目征税方法，仅适用于个人担任公司董事、监事，且不在公司任职、受雇的情形。　　（二）个人在公司（包括关联公司）任职、受雇，同时兼任董事、监事的，应将董事费、监事费与个人工资收入合并，统一按工资、薪金所得项目缴纳个人所得税。

只是仅依董监取利方式的差别来认定董监是否与公司构成劳动关系还是不够的，最终仍需要从董监任职的权责表征，结合劳动关系判定“三要件”来判断双方法律关系，这符合“实质重于形式”的司法认定准则。

我们通过最高人民法院的一则再审判决［（2020）最高法民再50号］来领会实务倾向；

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值得一提的是，本案经三级法院审理，法院对于身份关系认定及由此而来的企业赔偿责任分担，均不尽相同，颇具代表性。

一审法院认为：（一）孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系。我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。……2018年2月7日，麦达斯控股董事会决定免去孙起祥麦达斯轻合金董事长、法定代表人职务，……麦达斯控股免去孙起祥董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。

二审法院认为：孙起祥职务系由麦达斯轻合金的出资人麦达斯控股任命及免除，其并非麦达斯轻合金招用的劳动者，其间没有建立劳动关系的合意。……孙起祥由股东委派行使董事职权，法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司。……其工作性质是履行麦达斯控股委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的……特征。自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的法律依据不充分，……二审法院无法根据孙起祥办理社会保险情况判断与其建立劳动关系的用人单位。在不能认定孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系的前提下，人事服务合同不足以证明麦达斯轻合金具有为孙起祥办理社会保险的法定义务，……二审法院亦无法予以支持。综上，……判决：一、撤销一审法院（2018）吉04民初193号民事判决。二、驳回孙起祥的诉讼请求……

本院认为（最高人民法院)：本案再审中争议焦点为：（一）麦达斯轻合金与孙起祥之间是否存在无固定期限劳动合同关系；……

（一）关于麦达斯轻合金与孙起祥之间是否存在无固定期限劳动合同关系

首先，本院认为麦达斯轻合金与孙起祥之间存在事实上的劳动合同关系。……孙起祥既作为麦达斯轻合金的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为麦达斯轻合金的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。……董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，孙起祥……被任命为麦达斯轻合金董事长，与公司形成委任关系。孙起祥虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙起祥因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定麦达斯轻合金与孙起祥同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，孙起祥关于与麦达斯轻合金存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。

其次，本院认为……双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。孙起祥……非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于孙起祥担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。……麦达斯轻合金……免除了孙起祥董事长、法定代表人职务，……孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。……孙起祥诉请确认与麦达斯轻合金存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。……公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。……本院综合考虑上述情形，酌定麦达斯轻合金应参照孙起祥任职时的薪酬对其给予合理补偿，……综上，本院认为二审判决适用法律错误，应予以纠正；

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结合判例，我们可以看出，董监与任职公司间即便成立劳动关系，但亦因董监身兼忠诚勤勉义务的特殊性，在劳动关系解除时，在补偿种类及范围方面也有别于一般劳动者。

由于有限公司人合性特征，明晰董监与任职主体的关系，划清其权利边界；对于实现股东权益、保护有限责任公司的主体独立性具有重大的意义。

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