再过几天就是重阳节了，敬老爱老是主旋律。2021年5月，国家统计局发布的《第七次人口普查公报》显示，全国人口中，60岁及以上人口超过2.6亿，占18.7%，其中65岁及以上人口超过1.9亿，占13.5%。一些老当益壮的老年人重返职场，这不仅能够弥补一部分劳动力短缺的问题，也能让他们老有所为，发挥余热。

老年人再就业，未来可能成为社会新常态，但同时也面临诸多法律风险。做好老年人就业的劳动权益保障，为他们创造良好的就业条件，是一项必不可少的工作。

65岁老人打工时身亡

“快10月份了，我现在就担心家里的玉米，没人收可怎么办呐……”张先生来自河南，是一位地地道道的农民。农闲的时候，他会去家附近的工厂打点零工，农忙的时候心思就都集中在自己的庄稼上。这样一位心系地里庄稼的河南人，现在却身在离家千里的上海，为的是处理父亲的身后事。

据了解，张先生的父亲(以下简称张父)今年3月初来到上海务工，在浦东一家建筑工地从事下水道清理工作。因工地上没有多余的房间给张父住，他就跟几个老乡在距离工地5公里的村子里租了间房。由于出租屋距离工地较远，张父还花了几百元钱买了辆二手电动车，早上六点多出门上班，晚上六点下班。张父的工作没有周末双休或月休，平时休息的时间随机而定。

张父今年65岁，退休前在老家的食品厂当业务员。“他闲不住，当业务员的时候就经常出差，村里人都说他见识多，所以他跟朋友来上海打工这事儿我也没反对。”张先生回忆道。

张父是4月13日这天出事的。早上七点半左右到达工地，工作一个多小时后，张父开始出现头疼、四肢无力的症状，休息了一会也不见好转。工友们喊来了工地的小组长，组长开车将张父送回出租屋后便离去了。在同住工友的搀扶下，张父躺在一楼的沙发上休息。但两个多小时过去了，张父不仅没有好转的迹象，反而越来越严重，甚至出现呕吐的症状。被工友电话叫回的组长这才拨通了120急救电话，中午12点20分左右，张父被送至医院接受治疗。医生诊断为急性脑溢血，经过30多个小时的急救后，4月14日晚上七点多，张父因抢救无效死亡。

得知这一噩耗的张先生痛不欲生，但是当时上海正处于防疫特殊时期，无法赶到现场的他只能在遥远的家乡悼念父亲。7月，张先生来到了上海，一边处理父亲的遗物，一边和工地负责人商议赔偿问题。张先生认为工地组长未及时将父亲送医救治，导致错过最佳治疗时间，存在过错。而且父亲是在工作时间、工作岗位突发疾病，48小时内抢救无效身亡，应当算因公死亡，工地应负赔偿责任。但对方以和张父不构成劳动关系为由，认为不能认定工伤或工亡，因此拒绝赔偿。

“银发族”再就业面临风险

2021年国家统计局发布的《第七次人口普查公报》显示，2020年我国60岁及以上人口逾2.6亿，占总人口比例18.7%，其中65岁及以上人口逾1.9亿，占总人口比例13.5%。与2010年的第六次全国人口普查相比，60岁及以上人口的比重上升5.44个百分点，65岁及以上人口的比重上升4.63个百分点。

从人口结构看，十年间，我国已跨过了第一个快速人口老龄化期。自2000年前后，步入老龄化社会以来的20年间，我国老年人口比例增长了8.4个百分点，其中，从2010年到2020年的十年间，老年人口比例上升了5.4个百分点。

社会老龄化程度的加深，意味着会出现更多的退休人口。退休人群规模的扩大，将会给社会带来许多挑战，诸如对生育率产生影响，以及对社会养老服务体系提出更高的要求等。

今年8月24日，为积极应对人口老龄化，由中国老龄协会老年人才信息中心主办的“中国老年人才网”正式上线。事实上，老年人再就业存在一定的优势，例如，用人单位无需再为他们购买养老、医疗等保险，并且可以在一定程度上缓解劳动力短缺的压力。鼓励老年人再就业，还可以丰富老年人的晚年生活，最大程度发挥老年人的价值。

与此同时，如何做好与老年人就业相关的劳动权益保障工作，成了摆在面前的现实问题。比如，发生事故如何保障权益，遭遇劳动侵权后如何维权等等。

据媒体报道，退休老年人再就业纠纷案例中，争议主要围绕以下几个内容：工作时间、受伤后的责任承担、加班费用的计算以及相关保险缴纳等。

老年人由于身体机能下降，在工作中受伤的情况最为常见。但由于超龄等原因，再就业的老年人常遇到工伤认定难的问题，尤其是对于农民工而言。

耿先生老家在吉林，2018年他经朋友介绍，到大连一家船舶公司当操作工，月均工资5000元。2020年，耿先生满60周岁，依照劳动法相关规定，他应当办理退休手续，船舶公司也不再继续为他缴纳社会保险。但考虑到他吃苦耐劳，公司经理问他是否愿意继续干，耿先生于是答应继续上班。

2021年3月，耿先生在工作中受伤，右足第二跖骨骨折，船舶公司立即将他送到医院救治。他住院的两个多月里，花费医疗费5万余元。

耿先生出院后，要求单位给自己申报工伤。船舶公司却认为，耿先生受伤时61周岁，单位已经无法为他缴纳社会保险。并且这一情况在他超过60周岁时，已经对他予以说明，因此，如今即使申报工伤，“也没有用”。

张女士的经历与其相似。57岁的张女士从工作单位退休后，还在原单位继续工作，负责一些人事材料的保管和查询。2021年，张女士在骑自行车下班回家途中发生交通事故，被一辆汽车撞倒，经医院鉴定为四级伤残。张女士要求单位承担医疗费用，遭到单位拒绝，便起诉至法院。法院经审理后认为，双方之间形成劳务雇佣关系而非劳动关系，因此张女士要求用人单位依照工伤保险待遇支付其各项诉讼请求的主张，法院不予支持。

法律解析

超过法定退休年龄 用工性质如何认定

随着社会经济的发展和人民健康水平的提高，部分单位退休人员被原单位返聘或受聘新单位的情况大量存在，其权益保护途径存在争议，核心问题是认定此类用工是否构成劳动关系。

《劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”此处劳动合同终止只有年龄条件，没有享受基本养老金的条件。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第一款：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

但是对于用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员是否按劳务关系处理，实践中存有争议。

第一种是“劳务关系说”。不论是否享受养老保险待遇，只要劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位建立的关系均应一律认定为劳务关系。《劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条都是劳动合同的终止要件。劳动合同终止后，其再行与用人的单位建立用工关系，就只能认定为劳务关系。

第二种是“劳动关系说”。既然司法解释只是说用人单位与其招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员属于劳务关系，那么对于用人单位招用未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员则属于劳动关系。特别是依据最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定。由此可见，达到退休年龄而未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，被用人单位聘用属于劳动关系。

第三种是“区别对待说”。对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理;对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理;对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社保费缴费年限不够、不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

上海市人力资源和社会保障局《关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题处理意见的通知》明确，从业人员达到法定退休年龄未办理按月领取基本养老保险待遇手续或者不符合按月领取基本养老保险待遇条件、继续在原用人单位工作期间发生事故伤害的，申请人可以向单位注册地的区县人社局提出工伤认定申请。上海市高级人民法院《劳动争议案件审理要件指南(一)》第八条规定，用人单位主张其与招用的退休人员之间不存在劳动关系的，应举证证明该退休人员已达到法定退休年龄且与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。

第四种是“特殊情形说”。用人单位招用达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇的劳动者，劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇按劳动关系处理;签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇则不按劳动关系处理。

需要强调的是，《劳动合同法实施条例》第二十一条虽然赋予用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但人民法院在认定达到退休年龄的人员与用人单位用工关系时，不应仅对劳动者年龄标准作形式审查，而应当作实质审查，具体需审查劳动者不能享受养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。

如何保障权益?可在打工协议中明确细节

已办理退休手续的“银发打工族”应该如何保障劳动权益?对此，专家建议：

首先，用工双方最好签署劳务合同，同时在合同中列明法律适用、劳务报酬、工作内容、工作时间、解约条件、商业秘密保护等内容。此外，还应当关注竞业限制条款是否继续有效、是否执行国家带薪休假规定等内容。

其二，对于在本单位退休后继续返聘的职工，尽管双方当下形成的是劳务关系，单位也应该从人性化角度出发，尽可能安排休假时间。

其三，已退休职工在工作过程中，一旦遭受事故伤害，作为雇主一方仍应按规定向员工进行赔偿，考虑目前大部分退休返聘人员已无法缴纳工伤保险，用人单位可通过购买意外伤害险或雇主责任险，以降低赔偿风险。

(据劳动报消息 朱兰英 江鸿)