以期权交易为名行赌博之实的赌博行为的认定

案情简介

龙汇网站以经营网络二元期权为业，通过招揽会员注册登录网站进行二元期权交易，主要的方式是采取买涨或者买跌的方式进行。

龙汇网站二元期权玩法为，注册会员在龙汇网站注册并充值后，下载安装插件MT4（市场行情接收软件）和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1M（分钟）、5M、15M、30M、60M五种到期时间，下单二元期权交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。

会员买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏。

根据审理查明的事实，龙汇网站的服务器设在国外，会员交易的盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。

龙汇网站建立等级经纪人制度和对应的佣金制度，共设6个等级。根据规定，每个等级要求完成的交易量不同，代理佣金比例根据等级不同而逐级提升。

龙汇网站在国内开展经营时，招募了陈某作为顾问、市场总监，负责中国内地全部二元期权业务。陈某根据龙汇网站的实际控制人周某1的安排开展日常事务协调、与经纪人沟通和维系关系、对龙汇网站进行宣传并发展会员等活动。

在会员中，陈某娟注册成为会员并发展成为星级经纪人，下有会员帐号一万七千余个。

本案中，陈某、陈某娟被以非法经营罪立案侦查，后检察机关以陈某构成开设赌场罪，陈某娟构成赌博罪提起刑事诉讼。原审法院认定陈某构成开设赌场罪，判处有期徒刑三年，陈某娟构成赌博罪判处有期徒刑二年，并分别处以罚金。

陈某及陈某娟上诉后，二审法院依法改判，判决陈某构成开设赌场罪并判处有期徒刑二年六个月，判决陈某娟构成开设赌场罪判处有期徒刑二年。

裁判理由

一、龙汇网站为赌博网站，龙汇二元期权交易为赌博行为

根据《期货交易管理条例》的规定，期权交易是买方在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定的标的物（包括期货合约）的金融活动。首先，期权交易实质上的交易对象为金融产品。其次，买卖双方在交易过程中完成了买卖权利的转移（盈亏风险也已转移），此种交易具有规避价格风险同时兼具服务实体经济的功能。第三，期权交易按照规定在期货交易场所交易。

法院认为，龙汇二元期权不同于传统的期权和金融衍生产品。除了未经国务院或证监会批准，在期货交易场所之外利用互联网招揽、交易之外，龙汇二元期权实质上是借用期权交易之名行赌博之实的行为。具体表现为第一，买家购买的并不属于期权或者期货，因为其所谓买卖行为实质上与交易品种的涨跌幅度无关，当然更不会具备在约定期限交付产品的实质特征。第二，买家参与的属于在很短时间内对某外汇产品价格走势的对赌，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质无异。第三，期货或者期权交易的背后是实体经济的支撑，资金会最终注入生产者生产经营之中，既能有效预测未来期货或者期权价格，又具备规避价格风险的功能。

但是在本案中，龙汇二元期权的交易显然不具备期权或者期货的交易特征呢内在要求，反而具备赌博行为的实质特征。

二、陈某构成何罪？其行为属于实行犯还是帮助犯？

最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布实施的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号，简称《网络赌博适用意见》）第一条规定，行为人利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于开设赌场罪中的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。

本案中，陈某受雇于周某1（龙汇公司），担任中国区市场总监，其主要职责为从事日常协调管理，维护公司与经纪人关系，参加培训会和说明会，发展会员和开拓市场。根据其职责可以看出，因陈某并非建立龙汇网站，也非担任代理（只有固定工资而无提成和利润分成），并非规定所指的实行犯。

根据《网络赌博适用意见》第二条的规定，陈某的行为属于“明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的”行为，属于开设赌场罪的共同犯罪，即帮助犯。故陈某构成开设赌场罪，且属于帮助犯，最终被认定为从犯。

三、陈某娟构成开设赌场罪

法院认为，陈某娟的行为符合《网络赌博适用意见》第一条的规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”行为。首先，“为赌博网站担任代理”是指以赌博网站的名义招揽会员，使会员与赌博网站之间发生业务关系。第二，新注册会员的投注由网站代替人工（陈某娟）自动完成充值入金、下单投注、计算盈亏等，并不需要必须兑换筹码、设置信用额度以及计算赌博结果等。

陈某娟面向社会公众招揽赌客，并开通下线账户参加赌博、收取佣金，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且其行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪。考虑上诉不加刑的原则，二审判决维持一审的量刑，但是依法变更罪名为开设赌场罪。

律师解析

一、行为人是否构成非法经营罪？

根据《刑法》规定，是否构成非法经营罪首先需要确认龙汇二元期权是否属于期权，会员参与交易的行为实质上是否属于期权交易，是否在期货交易场所进行交易。

如果属于龙汇二元期权属于期权，且会员时间参与交易的是以该期权为交易对象的，因其未经过国务院或者国务院期货监督管理机构批准，则属于非法经营行为。因行为人违法国家规定，未经国家有关主管部门的批准而非法经营期货，扰乱市场秩序，情节严重的，则应当按照非法经营罪定罪处罚。

本案中，侦查机关在侦查立案时之所以按照非法经营罪立案侦查，主要原因在于，在开展侦查之初对于龙汇二元期权的认定以及交易对象的认知问题。随着侦查的深入，龙汇二元期权是否属于期权，以及会员实际交易的对象亦逐渐清晰。所以，在检察机关已经全部掌握全部案件事实后，认定会员交易中的交易对象并非期权，而是以期权的价格走势为“交易对象”，故检察院最终做出了以开设赌场罪和赌博罪为名的公诉。

二、行为人是否构成诈骗罪？

实质上讲，诈骗罪中的行为人具有非法占有的目的，如果龙汇网站后台可以操控，则可能涉嫌构成诈骗罪。

在赌博罪中，行为人是以引诱他人参赌，通过偶然的参赌事实（双方均不预知结果）渔利。诈骗罪则直接以“参赌人员”的财产为侵害对象，“赌博”只是噱头，设置骗局骗取被害人财产才是目的。

本案中，陈某称，周某1雇用的“王博士”可以操作龙汇网站后台，即会对短期外汇交易平台进行“秒杀”，公司后台可以对交易结果进行操控。对于此种情形是否属于诈骗犯罪？

法院审理查明，缪某、伍某等另案被告人供述龙汇网站曾有操纵价格走势的行为，但缪某、朱某等人的供述也证实龙汇网站价格操纵的范围、时间和幅度极为有限，目的是为了提高讲师带单操作的成功率，从而吸引更多会员参与赌博，且负责网站技术的“王博士”等人未归案，网站的服务器设在国外，缺乏证实“龙汇网站以非法占有他人财产的目的，采用价格操纵方式诈骗会员财产”的证据。

在涉赌犯罪中，行为人通常也会作局骗取参赌人的财产，但是若行为人的大部分行为都是为了引诱参赌者参赌，其本身也不能完全掌握赌局的，则不应当按照诈骗罪定罪处罚。

三、赌博罪与开设赌场罪的区别

从形式上看，赌博罪与开设赌场罪的区别在于是否开设了赌场，但是在实践中二罪极易混淆。开设赌场罪中的开设赌场行为是指“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”行为，同时也包括线下开设赌场的行为。

开设赌场的行为人通常有两种行为，第一是不参赌。行为人只收取场地、用具使用费或者抽头获利。第二种参赌。行为人有时作为庄家与赌徒对赌。按照犯罪形态区分，我们归类为两种。第一种属于实行犯；第二类属于帮助犯（共犯），即共犯。

（一）开设赌场罪实行犯情形

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号，以下简称《办理赌博案件的解释》）第二条规定“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场””。同样，《网络赌博适用意见》规定了“开设赌场”行为的四种形式，即（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。对于此四种情形之外的行为不应认定为开设赌场罪的实行行为。

实践中，行为人是否构成开设赌场行为，一般会对照具体的情形认定，比如本案中陈某娟的行为认定。

（二）开设赌场罪帮助犯（共犯）情形

《网络赌博适用意见》第二条规定了共同犯罪的情形，即明知是赌博网站而为其提供下列服务或者帮助的，按照开设赌场罪定罪处罚。（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

如上所述，在网络赌博猖獗的今日，打击的重点在于为网络赌博进行服务和帮助的行为。

（三）只要参赌就会按照赌博罪定罪处罚吗？

实践中有些人认为是不是参赌就会按照赌博罪定罪处罚。刑罚的目的在于打击严重违反社会秩序或者侵犯他人人身、财产权利的行为。如果没有达到《刑法》规定的要件不应当认定构成犯罪。在赌博罪中，打击的是以营利为目的的聚众赌博和以赌博为业的行为。

《办理赌博案件的解释》规定了四种聚众赌博的情形，根据规定，可以归纳得出，“聚众”体现为行为人的组织性（详见《办理赌博案件的解释》的规定），如果不以营利为目的的消遣性赌博，通常不按照赌博罪定罪处罚。

对于“以赌博为业”的认定，在实践中属于难点。1985年8月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于严格查禁赌博活动的通知》（(85)公发53号，现已失效）规定，“以赌博为生活或主要经济来源者”属于“以赌博为业”。同时，1985年9月16日，最高人民法院研究室《关于赌博案件两个问题的电话答复》（现已失效）指出，“以赌博为生活或主要经济来源者”既包括没有正式职业和其他正当收入而以赌博为生的人，也包括那些虽然有职业或其他收入而其经济收入的主要部分来自于赌博活动的人。虽然前述《通知》及《电话答复》已经失效且也不能十分确切地认定“以赌博为业”的具体情形，但是却为我们提供了“以赌博为业”的认定思路和条件。第一时间因素。行为人连续或者在一定的时期内持续赌博。第二赌资金额及生活来源，这个角度是从社会危害性来审查的。若赌资金额巨大或者行为人赌博欠债金额巨大或者虽有职业但赌博已经成为其工作和生活重心，这都是“以赌博为业”的考量因素。比如河南省淇县人民法院刑事判决书[（2021）豫0622刑初21号]认定，在2020年7月2日至2020年10月11日，高某无业在家期间在淇县等地通过境外赌博网站进行网络赌博。其共通过赌博获利1273404.2元，并使用赌博获利购买房屋、车辆，支付日常花销。最终认定高某以赌博为业，构成赌博罪。

关于赌博罪与开设赌场罪的区分难点在于与开设赌场罪共犯的区别。比如本案中，陈某娟一审法院认定构成赌博罪，而二审法院认定为开设赌场罪。

实践中除了二罪之别还有本文中所述的与诈骗犯罪以及信息网络犯罪的辨析，以后有时间再探讨。

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